非法经营罪居然成为币圈U商涉刑高发罪名

引言：

2023年12月16日，广东高院发了一篇文章《这种差价，不能赚！》让多个炒币微信群“炸开了锅”，无论是场外OTC商家、场内交易U商，还是普通炒币者，只要是做过虚拟币交易搬砖套利的朋友，都在群里讨论：非法经营罪是啥意思？以后“搬砖套利”的生意，还能做吗？以后继续做会不会被抓？

其实关于广东高院这则案例，笔者在2023年8月的文章中就做过分析《买卖USDT泰达币赚差价被抓，如何做好刑事辩护？——OTC商家涉刑风险之 非法经营罪 （二）》

广东高院对本案例再次转载，把此案作为典型，将会对以后的司法实务中的裁判起到一定的指引和示范作用。

所以本篇文章对买卖虚拟货币赚差价的行为，是否会构成非法经营罪再进一步做出分析。

01

基本案情

经检索，该案并未在裁判文书网上公开，所以本案案情只能通过法院公众号发文内容进行了解。

大埔县人民法院认定，被告人陈某、李某利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，构成非法经营罪。

在在笔者撰写的《数字货币OTC场外交易，是犯罪吗？》一文中，详细列举了涉及“买卖外汇型”非法经营罪的具体情形。根据规定，非法买卖外汇（私自买卖、变相买卖、倒买倒卖以及非法介绍买卖）的四种情形当中，只有倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇两种行为被明文规定为犯罪行为。而在该案例当中，正是将两被告人的行为定为“变相买卖外汇”。

02

案件分析

由于法院发文对于案情描述的比较简单，并未说明陈某与邹某、黄某之间的关系以及具体的交易细节，仅以“伙同”一词概括描述了本案全部背景，且邹某、黄某也未到案。

笔者认为，单纯的陈某与黄某交易买卖U的交易行为本身，是无法判定陈某的行为构成非法经营罪的。因为根据我国虚拟币相关政策规定，比特币，USDT泰达币等虚拟货币被定义为一种虚拟商品，国内并不禁止自然人之间进行虚拟币与法币的兑换。如果OTC场外交易违法，那么岂不是每个兑换过虚拟币的人都成违法犯罪了？

所以OTC商家或炒币者不必因此案过分惊慌，本案是否构罪的关键，恰恰就在于文内未提到的各主体之间的交易背景，交易模式，而不是单纯的交易行为本身。

03

图解释法

为了便于理解，我们用图示做出说明：

B从事着“对敲型”地下钱庄（即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”）的生意。C找到B，让C帮他把手中的***换成美金。

于是，B就拿着C给的***找到OTC商家A，告诉A自己要买U，A收了B的***之后，将U转入B指定的地址。

再接着，B把收到的A转入的U，兑换成了美金，***终，B将美金转账给C。

就这样，B与C的交易***结束。

什么是变相买卖外汇？是指以外汇偿还***或以***偿还外汇、以外汇和***互换实现货币价值转换的行为（非***和外汇之间的直接买卖）。

在上图过程中，B完成了：收***，转为U，将U兑换为美金的交易过程。U在这其中，充当了一个兑换媒介的作用。

买卖虚拟货币并不犯法，但B通过虚拟货币交易的方式实现了将***转为美金目的，这才是触犯“买卖外汇型”非法经营罪的原因所在。所以，如果上述法院案例当中的陈某，是作为B的身份向他人收购泰达币，那么构成非法经营罪争议不大，

那么如果陈某是身份是上图交易中A的身份呢？例如，A作为一个U商，长年靠买卖USDT虚拟货币搬砖套利赚差价，A为了给到B要求数量的U，于是向他人大量收购。B因非法经营罪涉案，牵连到了A，此时，A是否构成“买卖外汇型”非法经营罪的共犯呢？

这里又可以分为三种情形：

① A明知B经营地下钱庄，其为B换U仅为获取差价收益；

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② A不明知B经营地下钱庄，其与B合作是因为B的需求量大，靠走量，A可获取更高的差价收益；

③ 因B的报价比市场价高，除了量大以外，每笔订单A还可以赚取更高的差价收益，因而选择与B合作；

***种情形，A明知B经营地下钱庄，买卖外汇，其为B提供U的行为，等同于帮助犯，因此构成非法经营罪的共犯；

第二种情形，A选择与B合作，仅仅是因为B可以给到他更多的业务量，对于B本身的业务不明知，这里想到此前遇到的一个案件，当事人是在虚拟货币交易所做场内交易的U商，其客户是在韩国留学的中国人，该韩国留学生一年多来从他这里买了大量的U，虽然他曾经问过这个留学生为什么需要这么多U，对方也没有和他解释过。因留学生被抓，该U商也因非法经营罪被拘留。

笔者认为，若U商本身对合作方及其上家的具体换汇行为不明知，U商客观上呈现出的间接帮助对手方换汇的行为，没有犯非法经营罪的主观故意，因此不应当构成非法经营罪，另外，其也没有明知他人可能非法换汇而提供帮助的主观意愿，因此也不应当构成帮信罪。即，该U商的行为不构成犯罪；

第三种情形，A因B报价更高而选择与B合作，在司法实务当中，可以推定A明知他人从事违法犯罪行为，那么结合双方的聊天记录，交易流水，证人证言等，判定A的明知程度是达到了与主犯相同的犯罪故意（非法经营罪）还是概括的犯罪故意（帮信等罪名）。

写在***后：

关于广东高院转发的虚拟币交易被判非法经营罪案例，因据公开资料可查信息极少，故本文中的相关意见并不构成笔者对该案例本身的评判。本文系以该案为例，对实务中可能的情形展开分析。

买卖虚拟货币搬砖套利这门生意不违法，之所以涉刑风险高，是在于U商无法穿透交易本身，看到交易链条背后的故事。

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