Web3律师：USDT虚拟货币OTC商不碰外汇，竟还涉嫌非法经营？

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撰文：徐晓惠、刘福淇，曼昆律师事务所

虚拟货币因其匿名性和去中心化的特征，被广泛用于洗钱、资金跨境等非法途径，因此全球各国及地区对虚拟货币的买卖常持强监管态度。在中国币圈，Web3玩家常常被波及的刑事风险包括传销、开设赌场、非法经营，其中的非法经营又是OTC商家***容易踩坑的罪名之一。此前，曼昆律所发表的文章《Web3创业刑事风险防范指南（二）：外汇买卖型非法经营罪》，就分析了币圈搬砖套利容易涉及的问题之一。

然而，非法经营远不止外汇买卖这一种场景。比如，重庆法院对一起虚拟货币涉非法经营案件的审判，认为当事人涉嫌支付结算型非法经营。案件一经披露，不仅引发热议，也让很多USDT商家惴惴不安。那么，虚拟货币搬砖套利会构成资金支付结算行为吗？本篇，曼昆律师将通过分析支付结算型非法经营罪，来进一步聊聊虚拟货币兑换的那些事。

重庆案情回顾

2018年初，何某受到郑某的邀请，在某知名虚拟货币交易平台上注册成为“商户”，开始从事虚拟货币“USDT”与***之间的兑换交易，赚取差价。为了扩大业务规模，何某租赁场地、招募员工，并利用亲友的名义注册了多个账号和开设银行账户，进行大量虚拟货币与***兑换交易。

截***2019年5月，何某控制的银行账户累计交易流水已经高达140亿余元，个人获利高达477万元。

重庆市渝北区人民法院以非法经营罪对其作出判决，判处有期徒刑三年，并处罚金五百万元。后何某上诉，尽管何某提出抗辩，认为其所从事的虚拟货币和***之间的兑换业务并不构成资金支付结算行为，但重庆一中院并未支持这一主张，***终裁定驳回上诉，维持原判。

什么是资金支付结算

何某赚取差价的生意，也正是U商常见业务：在交易所中低买高卖USDT，从中获得差价。为了厘清搬砖套利和非法经营罪的问题，首先要清楚什么是资金支付结算，以及在刑法意义中如何认定从事支付结算业务。

支付结算业务是一种常见于银行的中间业务，中介方采用信用卡和汇兑、托收委托收款等方式，为客户进行货币支付及其资金清算。

根据相关规定，“资金支付结算”的对象是法定货币，其行为实质在于资金转移和结算清偿。从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》；未经许可，以使用虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式从事这一业务的；情节严重将以非法经营罪追究刑事责任。

能否判定资金支付结算

曼昆律师曾在《Web3创业刑事风险防范指南（二）：外汇买卖型非法经营罪》中提过，如果整个交易链条中涉及其他外币，可能被认定为以虚拟货币为汇兑媒介，实现本币与外币的跨境转换，构成非法买卖外汇行为，从而涉嫌买卖外汇型非法经营罪。

但何某案件中，尽管交易中不涉及外币，没有构成买卖外汇，法院仍认定何某涉嫌非法经营。法院认为，何某控制多个交易账户和银行账户，接受他人注资形成资金池，作为中央对手方变相为涉案平台提供大规模的***和虚拟货币之间的充值、兑换业务，该行为本质是在资金聚合基础上提供的货币资金转移服务，属于从事资金支付结算业务。

那么，是否所有虚拟货币搬砖套利，都可能与何某一样，无论是否涉及外币流转，一律被认定为开展资金支付结算业务，从而涉嫌非法经营罪呢？

其实并不尽然。结合相关规定及司法实践，虚拟货币搬砖套利是否构成支付结算型的非法经营罪，应当从以下要素考虑：

• 非法经营罪中的“非法”，通常是指违反***法律、法规的禁止性或者限制性规范。但我国目前对虚拟货币的监管政策，多是通知、公告，例如十部委发布的924通知等，并不是非法经营罪所指的“法律、行政法规”。

• “支付结算业务”，核心在于货币资金的转移和结算清偿。U商业务模式是，收售虚拟货币，用银行账号转账***，从而赚取***差价。但虚拟货币不是法定货币，不具有法偿性，因此U商本身没有直接接触资金并转移资金；同时，U商担任了“买U”和“卖U”的买家、卖家角色，作为交易对象直接参与了交易，这与银行等金融机构独立于收付款人的中间方角色具有本质区别。因此虚拟货币搬砖套利中，U商并没有直接实施资金转移和结算清偿的行为。

此外，常见的U商搬砖套利模式中，除了何某在交易所中注册商户广泛交易外，业内也多见一些比较审慎的U商，只和部分较为信任的“老客户”进行交易的情况。曼昆律师认为，对于这类U商，往往只是对特定人员进行偶发的交易，既没有搭建专门的支付结算通道，也没有广泛地、经常性且持续性地、面向不特定对象的作为长期经营业务，因此不符合非法经营中的”独立经营“特征。

总之，非法从事支付结算业务，之所以被定性为非法经营，重要因素之一便是这类行为本身具有独立经营性质，提供货币给付并进行资金清算，造成虚假交易繁荣，扰乱了正常交易秩序。因此，以何某案件为例，普通的虚拟货币搬砖套利，能否构成支付结算型非法经营罪，在认定上来看仍有存疑。

曼昆律师结语

伴随网络犯罪案件的高发，犯罪分子利用虚拟币非法支付结算进行转移网络犯罪资金，使得虚拟货币成为司法实践中的重点关注对象。需要指出的是，尽管目前对虚拟货币买卖交易构成支付结算型非法经营罪存有疑问，何某案件并不能作为导向性结论，但司法实践中，常见案件中U商交易还会涉嫌帮助信息犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪、妨害信用卡管理罪的可能。

因此，对于普通Web3用户而言，仍要审慎参与虚拟货币交易活动，做好交易对手、交易资金等交易信息的审查核实，避免牵涉到非法资金汇兑等不法活动。